“La custodia compartida ha perdido el carácter de excepcional y se ha convertido en la medida normal y deseable”
La custodia compartida, ha perdido el carácter excepcional que aún a día de hoy le confiere el Código Civil, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable.
En materia de custodia compartida partimos de los términos restrictivos en que viene redactado el artículo 92.8 del Código Civil, cuyo tenor literal es claro al establecer que, si los dos padres no están de acuerdo, dicha modalidad sólo se acordará excepcionalmente y con informe favorable del Ministerio Fiscal.
Un primer paso hacia la normalización de la custodia compartida se dio con la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, que declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable” contenido en el artículo 92.8 del Código civil en relación al informe del Ministerio Fiscal, de tal forma que, a día de hoy, en caso de discrepancia entre los progenitores, corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si se trata de la medida más beneficiosa para el niño.
En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril, marcó un antes y un después en materia de guarda y custodia compartida al sentar como doctrina jurisprudencial los criterios que deben concurrir para su adopción: práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Se señala por primera vez en referida sentencia que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Para acabar, cabe hacer un inciso y apelar a la responsabilidad de los progenitores que se encuentran inmersos en un proceso de separación o divorcio contencioso. Por el bien de los menores es imprescindible que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Al respecto, y con una visión práctica, el Tribunal Supremo ha considerado razonables las divergencias que surgen entre los padres separados, sin que ello imposibilite el régimen de guarda y custodia compartida «que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el ‘sentimiento de pérdida’, no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor»
Sólo en los casos más extremos de alta conflictividad entre los progenitores, el Tribunal ha considerado que no es posible adoptar una guarda y custodia compartida.